Ortak Akıl Politika GeliştirmeDEMOKRATİKLEŞME MASASI
KOORDİNATÖR:ÖZGÜN ŞİMŞEK
KATKI SUNANLAR:ÜMİT IŞIK
KONUSU SUÇ OLAN EMİR VE KARARLARIN UYGULANMASINDA CEZAİ SORUMLULUK KİME AİT OLUR ?
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler memur sayılmaktadır. Devlet memurları, yürütmekte oldukları görevler bakımından amir konumunda iseler, çalışmakta oldukları kurumlarda mevzuat ile düzenlenmiş kendilerine verilen görevleri eksiksiz ve zamanında yapmak ve yaptırmakla sorumludurlar. Yani amir konumunda olanlar kurum memurlarına emir verebilmektedirler. Emir sözcüğü TDK’da buyruk, ferman, istek şeklinde tanımlanmaktadır. Emir kavramını, yetki sahibi olanların/amirlerin, belirli bir hareketin yapılması veya yapılmaması amacıyla astlarına/memurlara yönelttiği/açıkladığı irade beyanı olarak tanımlayabiliriz.
Devlet memurları her emri yerine getirmeli midir, devlet memurlarının emri yerine getirmeme konusunda bir keyfiyetleri var mıdır?
Anayasa’nın 137.maddesinde; “Kanunsuz Emir” başlığı altında bu konuda bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu maddeye göre;
- kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz.
- Konusu suç teşkil eden emir, hiç bir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Anayasa, 137.Madde 2. Fıkrasında devlet memurunun/kamu görevlisinin sorumluluğunu ağırlaştırmış “konusu suç teşkil eden kanunsuz emrin” memur tarafından yerine getirilmemesini açıkça ifade etmiştir. Konusu suç olan emri yerine getiren memurun sorumluluktan kurtulmasının mümkün olmadığı-olamayacağı Anayasa hükmü olarak düzenlenmiştir. Anayasa 137.maddesi devler memuru yerine “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse” tanımı yaparak sorumluluk alanını olabildiğince geniş tutmaktadır. Bu tanımın kapsamı içerisinde olan devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu “Asli Devlet Memurluğuna” atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurumlarınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapacakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak “Yemin Belgesi” ni imzalayarak göreve başlarlar.
Öte yandan 657 sayılı Kanunda açıkça yazıldığı gibi, Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar, herhangi bir siyasi parti, kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar; görevlerini yerine getirirlerken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi ayırım yapamazlar; hiçbir şekilde siyasi ve ideolojik amaçlı beyanda ve eylemde bulunamazlar ve bu eylemlere katılamazlar.
Yine 657 sayılı Kanuna göre Devlet memurları her durumda Devletin menfaatlerini korumak mecburiyetindedirler. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına aykırı olan, memleketin bağımsızlığını ve bütünlüğünü bozan Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini tehlikeye düşüren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Aynı nitelikte faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamazlar, bunlara yardım edemezler ve Amir konumundakiler, maiyetindeki memurlara yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı emir veremezler. Emir verme yetkisine sahip kişinin verdiği emrin yerine getirilebilmesi için o emrin meşru olması gerekir. Emir ancak meşru olduğu takdirde emri alan kişi için bağlayıcı nitelik taşır. Emrin meşru olabilmesi için;
- yetkili bir amir tarafından verilmiş olması
- emrin bağlayıcı olması,
- emrin yerine getirilmesinin zorunlu olması,
- şekil ve içerik olarak hukuka uygun olması gerekir.
Kural olarak amirlerinden emir alan kamu görevlilerinin bu emri yerine getirmesi gerekir. Amirin emrini yerine getirmemek ceza hukuku bakımından görevi ihmal suçu olduğu gibi, disiplin hukukuna göre de disiplin suçu oluşturur.
Anayasa’da; “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı emir” ve “konusu suç teşkil eden emir” olmak üzere iki farklı kavramdan bahsedilmektedir. Bu düzenlemeye göre; amirin verdiği emir “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı” olmakla birlikte emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyor ise, memur aykırılığı amirine bildirecek, amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emri yerine getirecek, bu konuda bir sorumluluk doğarsa da sorumluluk emri verene ait olacaktır. Ancak konusu suç oluşturan kanunsuz emri, amirinin ısrarı ve yazılı talimatı bile olsa yerine getiren memur, ben verilen emri yerine getirdim diyerek sorumluluktan kurtulamayacak, işlenen suçun asli faili olacak ve asli fail olarak yargılanacaktır. Bu durumda konusu suç teşkil eden emri veren amir ise sadece “suça azmettirmekten” yargılanabilecektir.
Memurluk temelde devlete bağlı ve devlet için ve devlet adına çalışmak anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle devleti oluşturan kurumların işleyişi, memurlar eliyle sağlanmaktadır. Bu nedenledir ki hükümet memuru değil devlet memuru denilmektedir. Hükümet ve devlet kavramları zaman zaman iç içe geçse de bu iki kavram birbirinden çok farklıdır. Memurlar devlet için vardır ve devleti yönetmeye talip hükümetlerin/siyasi partilerin memurları değildir, bu bağlamda memurlar; devleti yöneten hükümetlerin, devlet mekanizmasının sağlıklı işlemesi için geliştirdikleri politikaları hukuka uygun olması şartıyla yürütmekle görevlidir. Bu açıdan bakıldığında hükümetlerin yasalara aykırı veya suç teşkil eden politikalarının devlete ve topluma zarar vereceği düşünüldüğünde bürokrasi dediğimiz kamu çalışanları, Kanunlarla kendisine yüklenen sorumluluğun bir gereği olarak uygulanacak politikaların yanlışlığını hiç çekinmeden siyasilere hatırlatmalıdır. Aksi halde yanlış uygulamaların sonuçlarına yine memurların kendisi katlanmak zorunda kalacaktır.
Nitekim, 657 sayılı Kanunun 124/2 maddesinde kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, kararnamelerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Kanunun 125’inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisinin verileceği düzenlenmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken başka bir husus ise; Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin hiyerarşik yerinin neresi olduğu ile ilgili konudur. Zira kanunda açıkça düzenlenen konularda bile Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılma ihtimali yüksektir. Bu durumda Cumhurbaşkanlığı işlemlerinin anayasa ve kanunlara aykırı olması halinde onları “kanunsuz emir” olarak nitelendirebilir miyiz? Bu işlemler “kanunsuz emir” olarak kabul edilirse, hukuki ve cezai sorumluluk nasıl tespit edilebilir ? Cumhurbaşkanlığı işlemlerinin anayasaya veya kanunlara aykırı olması halinde yerine getirilecek midir? Yerine getirildiği takdirde kamu görevlilerinin hukuki ve cezai sorumluluğu ne olacaktır ? Bir Cumhurbaşkanlığı işleminin konusu suç teşkil edebilir mi? Anayasa’nın 104/17. Maddesi bu duruma açıklık getirmektedir. Madde düzenlemesine göre; doğrudan doğruya kanunla düzenlenmiş olan bir konuda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkartılamaz. Buna rağmen Cumhurbaşkanlığı tarafından kanunla düzenlenmiş bir konuda kararname çıkartılması halinde, kararnameyi eline alacak olan vali, kaymakam, üst veya alt düzey memur, kanuna aykırı olduğunu görse bile uygulamaktan kaçınmayacaktır. Bu durumda kanunun uygulanmamasından- var olan yasaya rağmen çıkartılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanmasından hak ve menfaati ihlal olanlar, idareden kanunun uygulanmasını talep edebilecekler, idarenin kanunu uygulamamakta ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesini uygulamakta ısrar etmesi halinde ise idari işlemin iptali davası açabileceklerdir. Bu iptal davası kanuna aykırı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin iptalini sağlamayacak sadece bu kararname uygulanarak tesis edilen idari işlemin iptalini sağlayacaktır, kararname ise Anayasa Mahkemesi iptal edene kadar yürürlükte kalmaya devam edecektir. Cumhurbaşkanlığı işlemlerinin yasama organı üyelerine veya yargı organlarının işleyişine yönelik olması halinde ortada fonksiyon gaspı söz konusu olacaktır. Bu organlar açısından yürütme organı tarafından “emir” niteliğinde bireysel veya düzenleyici işlem yapılması mümkün değildir. Bir Cumhurbaşkanlığı işleminin içeriği suç teşkil ediyorsa, bu işlemi yapan Cumhurbaşkanı Anayasanın 105. maddesine göre sorumlu olur. Suç olan bu eylemin soruşturulması siyasi soruşturma usulüne, kovuşturması da Yüce Divan usulüne göre yapılır. Kamu görevlilerinin konusu suç teşkil eden yazılı yada sözlü Cumhurbaşkanlığı işlemine dayanarak, suç işlemeleri halinde cezaî sorumluluktan kurtulmaları mümkün değildir.
Kanun ve ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, bürokratik kararlılığı gösteremeyen idarecilerin yaptığı hatalı işlemin sorgulanması ve soruşturulması her zaman mümkündür. 657 sayılı Kanunda düzenlen disiplin hükümleri de idari yönden devlet memurunun sorumluluğunun tartışılmasını sağlamaya yöneliktir. Yapılan işlemin ceza hukukuna göre suç oluşturması halinde de 4483 sayılı Memurlar ve Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Anlaşılacağı üzere devlet memurları, her durumda Devletin menfaatlerini korumak mecburiyetindedirler ve konusu suç teşkil eden bir emri yazılı olarak da verilse hiçbir şekilde yerine getirmemelidirler.
Sonuç olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakatle bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatle uygulamak zorunda olan memurların, konusu suç olan emirleri yazılı da olsa uygulamaları halinde, haklarında ceza kovuşturması yapılarak yargılanmaları kaçınılmaz olacaktır.
