Ortak Akıl Politika Geliştirme5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na göre Belediye/Büyükşehir Belediyelerinin şirket kurmaları ve kurulmuş şirketlere ortak olmaları konusunda yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. T.Ticaret Kanunu hükümlerine göre gerekli sermaye miktarı ve diğer usulü işlemlerinin yerine getirilmesi ile şirket kurulmakta, anılan Kanun kapsamında kurucuların niteliği ve sermayenin kaynağı önem teşkil etmemektedir.
Yazımızda 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununa tabi Büyükşehir Belediyeleri dikkate alınmış ancak yapılan açıklamaların 5392 sayılı Belediyeler Kanununa tabi Belediyeler için de kıyasen uygulanması mümkündür. Öte yandan belediyeler tarafından kurulan şirketlerin daha çok limited şirket olması nedeniyle de yazımızda bu şirket türü esas alınarak açıklamalar yapılmıştır.
Büyükşehir Belediye Şirketlerinin Kuruluşu
Mevzuatımızda Belediye Şirketlerinin kuruluş ve işleyişini düzenleyen özel bir Kanun olmayıp bu şirketler de 6102 sayılı T.Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine tabidir. Ancak bu şirketlerin TTK dışında, kurulması sırasında izin alınması ve faaliyetleri sırasında uymak zorunda oldukları, Belediye Kanunları, Sayıştay Kanunu, Kamu İhale Kanunu gibi özel düzenlemeler de bulunmaktadır. Ancak bu özel düzenlemeler Belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişisi ve TTK hükümlerine tabi olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Belediye şirketi kurulması hususunda yetki, 5393 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin (i) bendindeki “Bütçe içi işletme ile 6762 (6102) sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek” hükmü ile Büyükşehir belediye meclisine verilmiştir. Bu nedenle belediye meclisinin alacağı karar için taslak şirket sözleşmesinin belediye yönetimince hazırlanması ve meclisin onayına sunulması gerekmektedir. Belediye meclisinin bu konuda alacağı olumlu karar ve bu kararın kesinleşmesi sonrasında “izin” süreci başlatılacaktır.
Bilindiği üzere, Belediye Şirketlerinin kuruluşu için, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin son fıkrasındaki; “Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanının iznine tabidir.” hükmü gereği Cumhurbaşkanından izin alınmak zorunluluğu vardır. Bu izin olmadan şirketin tescili ve kuruluş işlemi yapılamayacaktır.
Mülga Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) 11.01.2018 tarihli Genelgesinde, 4046 sayılı Kanuna uygun olarak kurulacak şirketler için izin alınması gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla her ne kadar TTK’da şirketin kurulması için herhangi bir izin (Ticaret Bakanlığının iznine tabi Anonim Şirketler dışında) alınması öngörülmemiş olsa da uygulamada Belediyeler tarafından kurulacak şirketler için izin aranmaktadır.
Meclis kararı ve izin sürecinden sonra izlenecek yol diğer gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerince şirket kurulması için yapılacak işlemlerle aynıdır. Buna göre, şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret sicil müdürlüğünde tescil işleminin yaptırılması yeterli görülmektedir.
Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 90’ıncı maddesine göre, bir limited şirketin kuruluşunun tesciline ilişkin başvuru, kurucuların tamamının şirket sözleşmesini müdürlükte huzurda imzalamalarını izleyen otuz gün içinde yapılır ve anılan Yönetmeliğin söz konusu maddesinde belirtilen belgeler başvuru sırasında müdürlüğe verilir. Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi şartsız olarak taahhüt ettikleri, ticaret sicili müdürlüğünde yetkilendirilmiş personelin huzurunda imzaladığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulmuş olur.
Yine anılan Yönetmeliğin 91’inci maddesine göre de başta şirket sözleşmesi olmak üzere diğer hususlar tescil ve ilan edilir. Şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.
Belediye Şirketlerinin Hukuki Durumu
Belediyeler tarafından kurulan şirketlerin tüm sermayesi Belediyelere ait olduğundan bunların kamu kurumu olduğu yönünde bir yanlış algı oluşmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13.6.2017 tarihli E. 2016/24028 K. 2017/14012 sayılı kararı örnek olmak üzere, sermayesinin tamamı Belediyelere ait olsa da bu durum belediye şirketlerine kamu kurumu niteliği kazandırmamaktadır. Ayrıca devlet teşkilatımızda belediye şirketleri kamu kurumları arasında sayılmamış olup özel bir kanunla düzenlenmediği sürece de bunlara bu statünün verilmesi mümkün değildir. Bu şirketler özel Kanunları olmadığından KİT, KİK veya Bağlı Ortaklık gibi nitelikleri de yoktur.
Bu itibarla TTK’ya göre belediye şirketleri de tacir sayılmakta ve diğer tacirlerle aynı hükümlere tabi bulunmaktadırlar. Bu cümleden olmak üzere Belediye şirketleri bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Aynı zamanda belediye şirketlerinin borçları ticari olup iflasa tabidirler ve mallarına da haciz konulabilmektedir.
Belediye Şirketlerinde Yöneticilerin Sorumluluğu
TTK hükümlerine göre kurulan belediye şirketlerinin (limited) yönetiminde yer alan müdürler kurulu üyeleri veya müdür ile diğer yöneticilerinin cezai sorumlulukları, sermayesinde kamusal pay bulunmayan limited şirket yöneticilerinden farklı değildir. Başka bir ifade ile TTK, belediye şirket yönetiminde yer alan yöneticilere kullanmakta oldukları kamu kaynağı sebebiyle daha ağır bir sorumluluk yüklememiş ve bu yönde özel Kanunlarla da ayrı bir cezai sorumluluk düzenlemesi yapılmamıştır.
Büyükşehir Belediyesi Kanununda, bu şirketlerin TTK hükümlerine göre kurulacağının belirtilmesi dışında bu şirketlerde görev alan yönetici veya personelin şirketteki görevleri ile ilgili suçlardan ötürü kamu görevlisi gibi yargılanacaklarına yönelik bir hüküm bulunmadığından, kamunun gücünü ve parasını kullanan bu kişiler, sermayelerinde kamu payı bulunmayan özel şirketlerin yöneticileri ve personelinden daha ağır bir cezai yaptırımla karşılaşmayacaklardır.
Örneğin; şirket müdürler kurulunda bulunan Belediye memuru bu üyeliği sırasında şirketin aracını çok ucuza kendisinin satın alması halinde görevi kötüye kullanma veya zimmet suçu oluşmayacak, diğer şirketlerde olduğu gibi “güveni kötüye kullanma” suçu oluşacaktır. Dolayısıyla Belediye şirketinin parasının veya başka bir malının zimmete geçirilmesi halinde memur olan ile olmayan arasında suçun niteliği konusunda bir fark olmayacaktır.
Bu şirketlerde ortaya çıkan hukuki sorumlulukların da şirket genel kurullarında alınan ibralarla ortadan kaldırılabildiğini ek bilgi olarak ifade etmeliyiz.
Belediye Şirketleri Bu Haliyle Amaca Hizmet Ediyor mu?
TTK hükümlerine göre kurulan şirketlerin amacı mevcut piyasa şartlarında çalışarak kar elde etmektir. Böylece bir şirketin, kaynaklarını ne derecede verimli kullandığı ve ekonomiye ne fayda sağladığı bilinebilecek, aynı şartlarda çalışan diğer şirketler ile olan rekabet ön plana çıkacaktır. Oysa, belediyeler tarafından kurulan şirketlere –zarar etseler bile-bu kurumlardan sermaye artırımları yoluyla kamu kaynakları aktarılmakta, bu durumda ise hem şirketin gerçek karlılık durumu ve kaynak kullanımındaki verimlilik göz ardı edilmekte hem de diğer şirketler için haksız rekabet yaratılmaktadır. Kamu kaynaklarının şirkete aktarılmasında arzulan amaç, şirket karlılığı veya verimliliği değil daha çok genel bütçe harcama kurallarının dışına çıkarak kamu ihtiyaçlarının karşılanması şekline dönüşmüştür. İyi niyetlerle başlayan Belediye şirketleri aracılığıyla ihtiyaçların karşılanması işlemlerinin bir sınırı olmadığı gibi, şirket kuruluş amaçlarıyla da bağdaşmamakta ve bu şirketler Valilik, belediye ile diğer kamu kuruluşlarının özel ihtiyaçlarını karşılayan birer “Ek Kaynak/Bütçe” olarak görülmeye başlanmıştır.
Belediyenin kurduğu veya ortaklığı bulunan şirketlerle ilgili uygulamada ortaya çıkan ve zaman zaman yüksek sesle ifade edilen ortak sorunlar aşağıdaki gibi sıralanabilir:
- Kurulan şirketlerin yönetim kurullarında yeterli bilgi ve deneyime sahip olmayan belediye personelinin bulunması nedeniyle şirket faaliyetlerinden istenen sonucun alınamaması, bu görevlerin daha çok bu kişilere ek bir gelir kapısı olarak düşünülmesi,
- Yönetim kurullarında genellikle Belediye Başkan ve bürokratlarının bulunması ve bu kişilerin belirli sürelerle görev değişimine uğramaları nedeniyle şirket işlerinin belirli dönemlerde askıda kalması, karar alınmasının gecikmesi, yeni gelen görevlilerin aynı şevk ve heyecanla çalışmaması,
- Şirketlerin amacı dışında kullanılması, yeni yatırım ve teknoloji getirilememesi ve genellikle şirketlerin kar elde etme yerine sosyal amaçlı çalışması nedeniyle zarar etmesi ve bu zararların ortak olan kamu tüzel kişilerinden aktarılan kaynaklarla karşılanması,
- Şirketlerin, genel bütçe harcama kuralları dışına çıkılmasının bir aracı olarak görülmesi ve kullanılması,
- Şirket sermayesinin tamamına yakını kamu kaynaklı olmasına rağmen, işlemlerin T.Ticaret Kanunu hükümlerine göre yürütülmesi ve meydana gelen zararlardan idarecilerin sadece hukuki sorumluluğun bulunması, ancak şirket genel kurulunun da daha çok yönetim kurulunu oluşturan kişilerden oluşması nedeniyle mali ve hukuki sorumluluk müessesesinin de işletme imkanının bulunmaması,
- Belediyelerin kurmuş oldukları şirketlere verilen işlerin bu şirketler aracılığıyla yine ortağı olduğu diğer şirketlere verilebilmesi ve bu şekilde haksız rekabet yaratılması,
- Mevcut şirketlerin birleşerek yeni şirket kurması ve yeni kurulan şirketin yönetiminin kurucu şirketlerin ortaklarından oluşması, hukuki sorumluluğun doğması halinde şirketlerin ve yöneticilerin birbirini ibra etmesi, dolayısıyla hatalı ve kasıtlı yönetim sonucunda oluşan zararın kamu kaynağı kaybı olmasına rağmen ilgililerden tahsil edilememesi,
- Kurulan şirketlerin, referansa dayalı eleman alınma yöntemi olarak kullanılması.
Çözüm ne olmalı?
Yukarıda genel bir çerçevesi çizilen sorun ve sakıncalara rağmen bu şirketlerin tüm iş ve işlemleri T.Ticaret Kanunu çerçevesinde değerlendirildiğinden bu şirketlerde kamu kaynakları kötüye kullanılsa bile ciddi bir yaptırımın uygulanması mümkün olamamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile belediye işletme ve şirketlerinin kamu kaynağı kullandıkları için Sayıştay tarafından denetlenebilmesinin önü açılmakla birlikte istenilen sonuçların alındığı söylenemeyecektir.
Bütün bu açıklamalardan çıkan sonuç ise, Belediyeler tarafından kurulan şirketlerin kuruluş ve işleyişine ilişkin özel bir kanuna ihtiyacı olduğudur. Zira bugüne kadarki uygulamalar da gösteriyor ki aslında bu şirketler, kamu kaynağını özel hukuk hükümlerine göre kullanmanın bir yönteminden başka bir şey değildir.
Bunun için belediye şirketlerinin “Belediye İktisadi İşletmeleri Hakkında Kanun” şeklinde özel bir kanunla düzenlenmesine ihtiyaç olduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır.
